La competente autoridad extranjera ha de aplicar a los requisitos de la constitución de la adopción, pues dicha determinación sólo puede efectuarla el sistema jurídico del país al que pertenezca la autoridad extranjera en cuestión, siguiendo el principio de auctor regit actum, según el cual la ley del Estado de la autoridad que interviene en un acto jurídico rige las formas del mismo. El legislador español podrá, todo lo más, fijar las condiciones a las que se subordina el efecto que pueda producir en nuestro ordenamiento la constitución de una adopción ante autoridad extranjera (por ejemplo, su inscripción en el Registro Civil por tratarse de un hecho concerniente al estado civil de un nacional español).

En definitiva, ante el ordenamiento español la constitución de la adopción por autoridad extranjera ha de plantearse desde la perspectiva de los efectos que dicho acto puede producir en nuestro sistema jurídico, mediante la verificación del foro de competencia judicial internacional en el que se basó la autoridad extranjera, o a través del control de la Ley aplicada a los requisitos de la constitución de la adopción.

Hecha esta precisión, de fondo y de forma, y con el rigor que exige un análisis de este instrumento de protección de menores, nos centraremos en los principios informadores de la adopción constituida por una autoridad competente extranjera y los aspectos sustanciales que regula nuestras leyes.

El marco legal que obliga a reglamentar detalladamente a los Estados la adopción y sobre el que asumen la obligación de atender al interés superior del menor como consideración primordial es el art. 21 de la Convención del la Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 hecha en Nueva York (BOE núm. 313, de 1 de diciembre de 1990), que señala que:

“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y

  1. Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
  2. Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
  3. Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
  4. Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
  5. Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.»

En el ámbito de regulación autónomo español (o propio), el legislador regula la adopción entre países en varias leyes dispersas; en ese sentido, nuestro Código Civil, en la parte de su título preliminar, indica en el párrafo 4 del art. 9 que:

«El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.»
y el párrafo 5 del art. 9 señala que:

“(…) En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal Ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso para la adopción de un español será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.

No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción.

La atribución por ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro civil.»
Aunque la redacción es criticable y poco clara, como se puede observar, la doctrina internacional privatista española, con mayor autoridad y fundamento, ha puesto en evidencia este aspecto.

Del texto se desprenden dos condiciones para que una adopción constituida por una autoridad extranjera produzca efectos en nuestro país:

1.- Desde una óptica netamente procesal se exige que la autoridad extranjera sea “competente”. Debemos tener presente que la constitución de la adopción por una autoridad extranjera no deja de ser un acto de jurisdicción voluntaria; por ejemplo, en la adopción en Rumania, la autoridad competente para la constitución de la adopción, es el juez del lugar de residencia del menor, que es el del lugar donde se encuentra la Comisión de Protección de Menores de la que depende el Centro de acogida. Es ésta la autoridad competente para dictar la sentencia constitutiva de adopción.

Por otra parte, debemos afirmar que España no tiene firmado ningún convenio multilateral que discipline la verificación de la competencia judicial internacional de resoluciones extranjeras constitutivas de filiaciones adoptivas, ni el control de la Ley aplicada a la constitución de la adopción. El párrafo tercero del art. 22 de la L.O.P.J. regula la competencia de las autoridades españolas para constituir una adopción con elemento extranjero.

La Dirección General de Registro y del Notariado de 9 de febrero de 1989 (Anuarios de la D.G.R.N. 1989 Parte I Servicio de Estado Civil, pág. 1132-1133), en virtud de la consulta formulada por el Sr. Cónsul General de España en Méjico, se pronunció acerca del posible control de las decisiones judiciales firmes mejicanas sobre adopciones formalizadas por españoles respecto de niños mejicanos. En la citada resolución, el Centro Directivo se ha inclinado por un mayor respeto hacia los foros de competencia judicial internacional del ordenamiento del Estado de la autoridad extranjera en cuestión, al afirmar que, en vista de la última redacción vigente del art. 9.5 del Código Civil, es indudable que las adopciones formalizadas por españoles en el extranjero pueden ser autorizadas por el Cónsul si se dan los requisitos precisos para ello, o por la competente autoridad extranjera, siendo, en principio, libres los interesados para elegir una u otra forma. Esto no significa que la adopción costituída por autoridad extranjera tenga eficacia plena sin más requisitos para el ordenamiento español, porque, en todo caso, es necesario aplicar la ley del adoptante en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios, y respecto a la inscripción de nacimientos en el Registro Consular y la inscripción marginal de adopción de menores mejicanos adoptados por españoles, exigirán comprobar que la decisión judicial extranjera ha respetado los criterios impuestos por los artículos 175 (se exige a los adoptantes que sean mayores de veinticinco años) y 177 (sobre consentimiento en la adopción) del Código Civil. Estas apreciaciones se aplican a cualquier adopción de niños de origen extranjero por parte de españoles.

2.- Desde un punto de vista sustantivo, el artículo 9, apartado 5º, párrafo 4 del Cc exige la verificación del cumplimiento de otra condición: que la autoridad extranjera haya aplicado la Ley del adoptando en lo referente, tan sólo, a la capacidad y consentimientos necesarios.

Debe quedar claro que en los ordenamientos jurídicos que conservan la figura de la adopción simple o menos plena, no será reconocida como tal adopción, dado que, por un lado, atenta al principio constitucional de igualdad de los hijos y, por otro lado, la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ha establecido que “no será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española”. Para estos supuestos se permite que, con posterioridad, se complete la prestación de los consentimientos precisos para la plena constitución de la adopción, tal cual se concibe en nuestro Ordenamiento Jurídico ante una autoridad competente, ya sea española o extranjera.

Diferente es el supuesto de instituciones extranjeras que ni siquiera pueden calificarse de adopción. Para estos supuestos habría de constituir ex novo una adopción ante el Juez español.

Para que pueda ser reconocida en España una adopción, nos señala el prof. De Miguel Asensio, la resolución tiene que tener elementos determinantes de equivalencia respecto a nuestra legislación y éstos son:

  1. a) Integración plena del adoptando en la familia adoptiva.
    b) Extinción de los vínculos con la familia anterior.
    c) Irrevocabilidad de la adopción.

En relación a la irrevocabilidad de la adopción, la Ley de 18/1999, de 18 de mayo (BOE de 19-5-1999) ha añadido el párrafo final al art. 9. 5ª.6º que señala “la atribución por ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro civil”.

Para la constitución de la adopción de un español, será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España. La finalidad de esta condición estriba en evitar la constitución de la adopción de un nacional español fuera de España con el ánimo fraudulento de eludir nuestro Ordenamiento Jurídico.

La regla establecida en el artículo 9, apartado 5º, párrafo 5 del Cc es la que, por lo general, tiene una mayor aplicación en las adopciones que realizan los ciudadanos españoles. Es el caso de la constitución de la adopción por una autoridad extranjera en el que el adoptando no es español (niño extranjero) y que, es nacional del Estado de la autoridad extranjera competente. Para este tipo de adopciones disponen nuestras leyes que “ no será reconocida en España una adopción constituida en el extranjero por adoptante español domiciliado en España al tiempo de la adopción mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante”. Este requisito, relativo a la verificación de la idoneidad del adoptante, se realiza a fin de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por nuestro Reino. En la letra b), del artículo 25 de la Ley Orgánica de 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil (BOE de 17-1-1996) se señala que la expedición, en todo caso, de los certificados de idoneidad y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, la expedición del compromiso de seguimiento, en materia de adopción internacional, corresponde a las entidades públicas. La entidad pública es el órgano competente de la Comunidad Autónoma en materia de adopción, ya que éstas han asumido en sus Estatutos de Autonomía la competencia en materia de la asistencia social que se regula en el apartado 20 del párrafo 1 del art. 148 de la Constitución. En la Comunidad de Extremadura será la Dirección General de Infancia y Familia; en Galicia la Dirección General de la Familia, en Madrid el Instituto Madrileño del Menor y la Familia, en Valencia la Dirección General de la Familia y Adopciones, en Cataluña el Instituto Catalán del Acogimiento y la Adopción, en Andalucía la Dirección General de Atención al Niño, en Castilla y León la Gerencia de Servicios Sociales, etc., la Dirección General de Acción Social, del Menor y la Familia Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cumple funciones de Autoridad Central para la transmisión de comunicaciones y de coordinación. Cada Comunidad Autónoma ha regulado los criterios para la concesión del certificado de idoneidad. Así, la Junta de Castilla y León, mediante Decreto 184/1990, aprueba el Reglamento de expedientes administrativos de adopción.

Las entidades públicas han asumido un rol básico y fundamental en materia de adopción, y particularmente, en materia de la adopción constituida por la autoridad competente extranjera. Sus funciones en este campo transnacional se regulan en el art. 25 de la citada Ley Orgánica 1/1996 y éstas son:

  1. a) La recepción y tramitación de las solicitudes de adopción, ya sea directamente o a través de entidades debidamente acreditadas.
    b) La expedición, en todo caso, de los certificados de idoneidad y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, la expedición del compromiso de seguimiento.
    c) La acreditación, control, inspección y elaboración de directrices de actuación de las entidades que realicen funciones de mediación en su ámbito territorial.

Asimismo también las entidades públicas podrán retirar la acreditación concedida mediante expediente contradictorio a aquellas entidades de mediación que dejen de cumplir las condiciones que motivaran su concesión o que infrinjan en su actuación el ordenamiento jurídico y crearán un registro de reclamaciones formuladas por las personas que acudan a las entidades.

Como se puede observar, el sistema de adopción establecido en España prevé la participación de entidades colaboradoras de la administración y de los ciudadanos españoles para la materialización de la adopción en el extranjero (conocidas bajo la sigla de ECAI). Sus funciones serán las siguientes:

  • Información y asesoramiento a los interesados en materia de adopción internacional.
  • Intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas como extranjeras.
  • Asesoramiento y apoyo a los solicitantes de adopción en los trámites y gestiones que deben realizar en España y en el extranjero.

Para que se pueda reconocer o acreditar a una persona jurídica como ECAI, tiene que carecer de ánimo de lucro y recoger en sus estatutos que sus fines son la protección de menores y, por otro lado, tienen que disponer de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas y estar dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación en el ámbito de la adopción internacional. A este respecto, cada Comunidad Autónoma ha regulado mediante decreto los requisitos para la acreditación de esas entidades. En principio, todas las Entidades reconocidas como tales están investidas de esta dignidad y profesionalidad. Debemos pues, presumir que así es y así lo garantiza el Estado español, tal como la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y que los funcionarios públicos han accedido a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Sin embargo, un colectivo de ECAIS de reconocido prestigio social, se han agrupado bajo unos principios y códigos de conducta éticos que informarán y regirán su labor, y se han integrado en la Federación Española de ECAIS (FEECAIS).

La adopción, desde su constitución, surte efectos en materia de filiación (en ese vínculo hijo-padre/madre), cuyos efectos se cifran en un conjunto de derechos y obligaciones que vinculan al padre y/o a la madre con el hijo, conjunto al que nuestro ordenamiento se refiere con la expresión “relaciones patemo-filiales”. Por medio de la adopción, esos efectos se configuran como derecho para una de las partes (hijo) y como deber para la otra (padre.y/o madre), o viceversa. Así, se habla de relaciones de carácter específicamente protector (la potestad, representación legal, tutela, guarda y custodia, y convivencia y asistencia en general); de relaciones de orden patrimonial (alimentos y sucesión); y, finalmente, de relaciones de índole personal (apellidos y nacionalidad).

Una puntualización respecto a la nacionalidad y a la adopción: La adquisición, pérdida, recuperación y conservación de la nacionalidad española se regirá por lo establecido en los art. 17 y ss. del Código Civil que desarrolla el mandato de art. 11 de la Constitución Española de 1.978. La Ley concede una importancia a la adquisición de la nacionalidad española por filiación, ya sea ésta por naturaleza (matrimonial o no matrimonial) apdo. 1º del art. 17, o adoptiva apdo. 1º del art. 19. Así, este último precepto señala que “ El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen”.